临沂合同律师

定金、订金等是日常生活当中经常采用的交易方式。定金和订金一字之差，却天壤之别，二者存在哪些差别？哪些情形应当返还定金？哪些情形应当双倍返还定金？这些问题与当事人切身利益关系重大！金圣维权律师网www.shenglaw.com陈其象律师特别策划推出《定金全攻略：律师教你如何打定金官司》，教你如何签订定金合同，正确适用定金手段，以维护自身的合法权益。

【目录】

1.什么是定金？

2.什么是定金合同？

3.什么是“订金”？

4.什么是订约定金（立约定金）?

5.什么是成约定金？

6.什么是解约定金？

7.什么是违约定金？

8.什么是证约定金？

9.当事人如何约定定金数额？

10.什么是定金罚则？

11.定金对受定金方有哪些法律效力？

12.定金对付定金方有哪些法律效力？

13.当事人适用定金，还能否同时适用违约金条款？

14.损害赔偿金和定金能否同时适用？

【附录】定金总结

【正文】

1.什么是定金？

定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者双方当事人约定，在合同订立前、合同订立时或者合同订立后、履行之前，由一方当事人（定金给付方）按照合同标的额一定比例(20%以内)预先支付给对方当事人（定金接受方）一定数额的金钱或者其他替代物作为担保的一种担保方式。

（1）定金担保为金钱担保方式：

a.定金标的物只能是金钱或者其他替代物（种类物）；

b.定金标的物不能是特定物。

（2）定金担保为合同债务履行担保；合同债务以外的其他债务履行不适用定金担保。

（3）定金类型分为立约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金。

【陈其象律师提示】

定金既是《担保法》规定的担保方式，也是《合同法》规定的违约责任形式（定金罚则）：

①定金对主合同当事人双方互为担保；

②定金适用独立于损害赔偿金,不以实际损害发生为前提；

③定金不具有补偿性而具有惩罚性，定金的惩罚性受两个方面限制：

a.定金法定数额不得超过合同标的额20％；

b.定金＋损害赔偿金不得超过合同价金总额。

2.什么是定金合同？

定金合同是指当事人为保证债务履行、债权实现而由一方向对方给付一定数额金钱或其他替代物的书面约定。

（1）定金合同是要式合同，定金应当以书面形式约定：

a.定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等；

b.定金合同也可以是主合同中的担保条款。

【提示】根据《合同法》第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，当事人尽管未订立书面定金合同，但已经交付收受定金的，定金合同成立并生效。

（2）定金合同是是实践性合同：定金合同自实际交付（收受）定金之日起生效。

（3）定金合同当事人限于被担保的主合同当事人。

【提示】《担保法》及司法解释均未明确规定债务人以外的第三人为担保合同债务的履行能否向定金担保的主合同债权人给付定金。应可以允许第三人与主债权人订立定金合同。

（4）定金合同内容必须以明确的意思表示约定。定金约定有两种方式：

a.当事人明确约定其给付的金钱为“定金”；

b.当事人约定定金罚则的实际内容，即明确约定定金性质。

【陈其象律师提示】

定金合同关键内容是约定为“定金”或者写明定金罚则（定金性质）内容。

3.什么是“订金”？

订金不是一个规范的法律概念。

“定金”和“订金”一字之差，但法律效果完全不同：

（1）订金只具有预付款性质，不具备担保性质，也不具有定金罚则双倍返还功能。

a.预付款是合同应履行款项的一部分,不具有担保性质和惩罚功能。

b.订金、预付金、诚实信用金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金等都属于预付款范畴，当事人没有约定为定金性质的都不是定金。

（2）订金等不受合同标的额20％的限制。

（3）《担保法解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，法院不予支持。

【陈其象律师提示】

①如果当事人在合同中约定“给付订金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还订金；收受订金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还订金”，或者其他相类似内容，则该订金实际上即是定金，具备定金罚则功能。

②具有定金性质的“订金”实际上即“定金”，应当受不得超过合同标的额20％的定金数额限制。

4.什么是订约定金（立约定金）?

订约定金是指为担保主合同的订立而支付的一定数额的金钱。

《担保法解释》第115条规定,“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。

定约定金以一方拒绝订立主合同为适用条件:

（1）给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；

（2）收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

【陈其象律师提示】

①订约定金适用定金罚则，订约定金罚则适用条件为一方当事人拒绝订立主合同；

②订约定金不是主合同的从合同而是独立合同；

③订约定金主要用于救济合同缔约损失。

5.什么是成约定金？

成约定金是指作为主合同成立或者生效要件的定金。

《担保法解释》第116条规定，“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”。

（1）给付定金一方支付定金的，主合同按照约定成立或者生效；

（2）给付定金一方未支付定金的：

a.主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效；

b.主合同未履行或未履行主要部分的，主合同不成立或者生效。

【陈其象律师提示】

①成约定金实际上是附条件合同中的“定金条件”，当事人必须在合同中约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件；否则，不成立成约定金。

②成约定金起到阻止合同成立或者生效的作用；但合同实际履行可以击破。

③成约定金不适用定金罚则。

6.什么是解约定金？

解约定金是指当事人在合同中约定以承受定金罚则作为解除合同代价的定金。

《担保法解释》第117条规定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”。

（1）解约定金使得合同当事人得以承担定金制裁而解除合同：

a.解约定金赋予合同当事人以放弃或者加倍返还定金为条件活的合同单方解除权；

b.解约定金条件下解除合同，对该合同不能强制实际履行。

（2）解约定金罚则适用以一方当事人解除主合同为条件：

a.交付定金一方解除主合同，无权要求返还定金（丧失定金）；

b.收受定金一方解除主合同，应当双倍返还定金。

（3）解约定金不排除损害赔偿责任。

【陈其象律师提示】

①解约定金实际是按照“定金罚则”内容设置的合同解除权违约金。

②解约定金需要当事人在合同中明确约定解约定金内容。

7.什么是违约定金？