临沂合同律师

　　关键词: 不当履行/不当得利/让与请求权/不真正连带债务

　　【案情简介】甲是某地热系统提供商，乙购买新房，安装了甲的地热系统，地热系统保质期为5年。后乙又将该房屋转让给丙。丙在使用该房屋时发现地热系统已损坏，不能使用。于是丙要求乙承担违约责任，对丙的损失进行赔偿，而未要求乙进行维修。(双方约定违约金)

　　试问：(1)是否属于不当履行(不完全给付)?违约责任是否要承担?怎么承担?

　　(2)如果在乙承担违约责任以后，可否再要求甲维修(地热系统仍在保修期内);生产者的保修责任的性质：法定责任?合同责任?产品转让之后，受让人是否享有让与人的权利?

　　(3)如果在乙承担违约责任以后，又对丙的地热系统进行维修，乙可否基于不当得利要求丙返还乙给予丙的赔偿金?如何避免不当得利的产生?

一、不当履行

　　不当履行在台湾被称作不完全给付。包含瑕疵履行和加害履行。瑕疵履行是指给付的标的物有瑕疵，不符合合同约定的标准。在台湾，不完全给付包括瑕疵给付和加害给付。瑕疵给付是指债务人所为之给付含有瑕疵，所谓瑕疵，或为数量不符，或为品质不合，或为方法不当，或为地点不妥，或为时间不宜，有一于此，即与债之本质不合，遂称为不完全给付。[i]而加害给付是指“不完全给付具有瑕疵，除该给付本身减少或丧失价值或效用外，尚对债权人人身或其他财产法益，肇致损害，易言之，即为履行利益以外其他权益之损害，德国学者称之为附带损害，台湾学者称之为加害给付。[ii]

　　本案中乙交付的地热系统不符合合同要求的质量标准，因而属于不当履行(不完全给付)中的瑕疵履行。乙的瑕疵履行侵害的是丙的履行利益，造成损害，形成了损害赔偿之债。

二、不当履行的后果

　　在本案中，由于乙和丙之间订有违约条款，当丙发现乙违约时，既可以要求乙继续履行，修理地热系统，也可以要求乙支付违约金，承担违约责任。

　　(一)支付违约金是否以有损害为前提?

　　违约金按照性质，具有惩罚和赔偿双重性。惩罚性赔偿金，又称为固有违约金，是一方当事人违反合同时，应向对方支付违约金，造成损失的，还要赔偿全部损失。合同法第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债 务。”此规定的迟延履行违约金即属惩罚性违约金。[iii]除此之外，我国《合同法》中的违约金都是赔偿性违约金。

　　就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要。[iv]有损失的，除支付违约金外，损失另行赔偿;没有损失的，违约金照支付不误。而在赔偿性违约金中，违约金的支付是否要以损害的存在为前提则颇有争论。笔者认为，违约金的支付不以损害的存在为前提。理由在于：其一，当事人约定违约金的的目的在于避免证明损害的麻烦，因而在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。[v]其二，违约金之与损害赔偿金的区别就在于损害赔偿要以实际损失为前提，而违约金的支付则不考虑实际的损失。[vi]第三，因违约而造成的受害方信赖的丧失、机遇的丧失等无形损害是难以计算的，一概要求证明实际损失的存在，对受害方未免不公，且不利于建立一个守信的社会。需要说明的是，违约金作为损害赔偿额的预定，二者差距不能过大而成为完全不同的东西。合同的一方如果认为违约金的订立过高或者过低，则要提出证据加以证明。

　　本案中，乙丙之间存在违约金协议，因而丙不需要证明损害的存在，即有权要求乙支付违约金。

　　(二)维修和违约金的请求。

　　根据我国《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”“质量不符合约定”即不当履行中的瑕疵履行，本案中乙之给付即属于“质量不符合约定”之瑕疵给付。

　　根据该条可知，乙丙之间存在对违约责任的约定(违约金)，所以，丙向乙主张违约金符合合同法规定。

三、保质期的性质

　　接下来要弄清楚的就是：在甲规定的保质期内，丙有没有权利向甲主张维修，。

　　随着现代社会经济交流的速度加快，不仅从生产者到最终消费者之间的环节增多，而且二手买卖这一新的交易方式也越来越多。生产者承担的保质期义务对第二(三，甚至更多)个买家是否有效?第二购买人可否在保质期内要求生产厂家保修?

　　(一)笔者认为，保修期所规定的责任是一种法定责任。现代社会，交易发达，生产者与最终消费者之间直接产生合同关系的寥寥无几。如果将质保书、保修期、“三包”产生的义务看作是一种合同义务，那么现实生活中消费者的权利将难以保障。

　　(二)根据我国《产品质量法》第43条的规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。”并规定了生产者、销售者有权向他们中的最终责任承担者追偿。此条“造成他人人身、他人财产损害的”，即属于加害给付。商品不仅损害了消费者的履行利益，还损害了消费者的固有利益。此处所说的向产品生产者和销售者追偿，既包括了侵权责任，也包括了违约责任。[vii]因而可知，消费者可以向生产者追究关于产品的违约责任，尤其是其所保证的责任。

　　(三)从保修期的本意来看，生产者承诺保修义务，是为了商品的信誉和销路，本身针对的即是最终的消费者，而不仅仅是跟其有直接合同关系的销售商。只有使用商品者才需要维修，消费者才是生产者服务的对象。因而，只要商品为某消费者所有，该消费者就有权要求生产厂家维修。

　　(四)根据《产品质量法》第四条规定：生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。产品质量责任不同于产品责任，产品责任是一种侵权责任。[viii]而产品质量责任是指生产者应对该产品符合国家的质量标准、自身承诺的质量标准。因此，消费者可以以产品瑕疵为由要求生产者承担质保义务。

　　综上所述，消费者可以要求生产者尽保修义务，不论是第一消费者还是二手消费者。故本案中丙有权要求地热产品生产商维修。